⑩学者们虽然在态度上或者立场上存在分歧，但在理论关注上，却形成了就法治与国家(权力)关系这一重大议题的视域集中。

根据法理的凝结和提炼程度，可以将西方法哲学发展历程总结为前法理时代、泛法理时代和法理时代。(24)Erie Railroad Co.v.Tompkins,304 U.S.64(1938),p.59.德沃金将该案视为美国最高法院运用法律实证主义进行裁判的巅峰，然而在此之后，法律实证主义的政治影响力急转直下。

宪法体现了中国政治和法律生活的根本准则和结构，以部门法为主要内容的法律实践与宪法根本准则之间如何对应，是一个需要在法理的理论、理由、理性和理想四个层面做出剖析的基本命题。但法理是一种建构性的实践智慧，通过对法理的理论、理性、理由和理想四个层面的剖析可以看出，西方法哲学语境中法理的提炼依然能够贡献出普遍性的方法论意义和解决实践疑难的共识性理论方案。理论和实践会存在张力，实践结构和形态也在不断变化，法理概念也会根据实践而不断进行调适。(35)通过对西方法哲学历程中法理概念的凝结和提炼来看，法理的确具有一定的语境性，与法律实践的制度历程和思想文化背景紧密相关。(32)公共理性也是对公法和私法实践的公共意义和社会意义进行界定的重要标准。

在法律的价值世界中，法理的提炼与价值疑难的解决是一个互惠性过程。只有在法理学独立的情况下，法理才具有独特的概念意义，否则法理就属于政理或者伦理的一部分，我们也无法将法理和物理、药理或乐理等理论体系相区分。③较有代表性的研究，可参见夏新华：《论比较法研究中的可比性》，载《湖南师范大学社会科学学报》2019年第2期。

(57)从颁布时间来看，印度尼西亚《宪法》要早于文莱《宪法》。在未来一带一路的比较法研究过程中，运用历史—类型的比较框架，对理解沿线国家的法律传统，增进沿线国家相互间的学术讨论与交流，建构具有一带一路法律地理学特色的学术研究体系有着一定积极意义。(27)贝利(Michael D.Bailey)对中世纪后期欧洲场域妖术(sorcery)向巫术(witchcraft)的转变过程及原因作了极为细致的研究，可参见Michael D.Bailey,"From Sorcery to Witchcraft:Clerical Conceptions of Magic in the Later Middle Ages",76 Speculum 960,960-990(2001). (28)托马斯：《巫术的兴衰》，芮传明译，上海人民出版社1992年版，第323-326页。在格拉克曼所记录的针对国王施展巫术案中，侍从借由巫术本想实现的是确保其可一直留在皇室服务的心愿，但最后却罪行败露。

王志华：《一带一路法律图谱分析》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2018年第2期。对社科法学知识传统中可比性概念的历史主义辨析，可发现它与可移植性相似性存在着紧密的意义关联。

(12)Henry Sumner Maine,Ancient Law:Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas,Henry Holt and Company,1906:165. (13)James M.Donovan,Legal Anthropology:An Introduction,AltaMira Press,2008:xiii. (14)有学者认为，没有哪个学科如法学一样，会对人类学学科的诞生起到如此大的影响，因为早期的一些人类学作品都是由法学家来写就的。同时，也可发现，二者还有不少差异之处，如英国社会的巫术会以圣父、圣子、圣灵之名为权力的渊源，(32)而部落社会的巫术会以个体或群体的先祖的灵魂(ancestral spirits)的魔性为权力渊源。将二者划入历史主义视域下的社会主义法系类型中予以比较，会形成有关二者在法律渊源意义上的共同之处的清晰把握。(二)确定比较边界与范围的类型主义 据考证，类型作为人文社会科学中的基本概念，源自法语的genre，其所表达的是不同事物或现象之间的共通之处。

(17)换言之，在马林诺夫斯基看来，可比性本质上是一种文化的相似性比较。(18)无论是马林诺夫斯基，还是博安南，他们均将可比性等同于相似性，并强调离开文化的相似性，比较就无法展开。在此背景下，对比较法知识传统中形成的可比性的三个标准予以法律史意义上的梳理及在此基础上概括提炼出了混合比较标准，有着一定的实践意义。(49)陆昕、世虹：《中外法律文化大典——中外法律比较编年》，中国政法大学出版社1994年版，第1015页。

(11)崔立莉：《人类早期历史的科学审视——〈家庭、私有制和国家的起源〉解读》，现代出版社2016年版，第12页。(53)受苏联社会主义法系的影响，1931年，中华苏维埃共和国中央政府在江西成立后，便先后仿照苏联制定了一系列规范性文件，其中就包括一些具有刑法性质的规范性文件，(54)从这些规范性文件中，我们可以发现，其有关刑法的原则、任务、内容等均与苏联社会主义刑法有诸多相似之处。

黄惠康：《国际法的发展动态及值得关注的前沿问题》，载《国际法研究》2019年第1期。不过，问题在于，二者之间究竟要比较什么？能不能拿中国行政法与俄罗斯民法作比较？中国刑事诉讼法与俄罗斯民事诉讼法作比较？行政法与民法虽然都属于部门法，但二者却存在各自的范围与边界。

(二)传统可比性标准的缺陷 就笔者目前有限的知识阅读来看，法学界有关比较标准的代表性观点是由夏新华提出的。(59)杨临宏：《东南亚国家宪政制度》，云南大学出版社2014年版，第358页。五、结语 自比较法作为一门学科或方法诞生以来，如何比较不同地区的法律文明，从比较中寻求他者的法律经验，一直是其存在的目的和意义。就历史主义的可比性的具体要求而言，其最为关键的是要找到被比较对象之间的共同起点，继而详细梳理各自的‘发展轨迹，最后再比较二者的具体不同之处及形成不同之处的缘由。法典草案无法获得通过，印度政府便尝试就重要事项以个别法律草案的方式提出，最终，1955年的印度《婚姻法》顺利获得通过。(48)该法典的诞生，是对传统印度教法进行改革的结果。

在如上三种传统比较标准的基础上，夏新华进一步指出，还有一种混合比较标准。特别是对比较的前提，即是否具有可比性问题缺乏法理探究。

因为，这两者之间根本不具有可比性。⑩戴裔煊：《西方民族学史》，社会科学文献出版社2001年版，第105-108页。

⑦Annelise Riles,"Representing In-between:Law,Anthropology,and the Rhetoric Interdisciplinarity",3 University of Illinois Law Review 597,613(1994). ⑧Kahn-Freund,"On Uses and Misuses of Comparative Law",37 The Modern Law Review 1,6-8(1974). ⑨刘顺峰：《西方法律人类学论纲：历史、理论与启示》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2014年第5期，第136-137页。(30)罗素：《宗教与科学》，徐奕春、林国夫译，商务印书馆2017年版，第54页。

基于詹姆斯一世制定的成文法中具体规定了针对巫术犯罪的处罚标准，在实践中，因犯巫术罪而受到指控并被处刑的案例也非常多。但是，有关巫术的审判，究竟是由世俗法院来审判，教会法院来审判，还是二者均有审判权，在英国产生了广泛争论。相似之处在于，无论是英国社会的民众，还是部落社会族群成员，其都坚信巫术可以发挥一定的功能，且这种功能对个人有着积极意义。(61)如此比较，似乎印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》之间不可能找到共同之处，全是不同之处，那么，这还有比较意义吗？然而，一旦我们运用类型主义分析框架，以法律传统(legal tradition)为类型厘定的边界，便可发现，无论是印度尼西亚的现行《宪法》、国家独立以后制定的其他《宪法》，还是文莱现行《宪法》，伊斯兰宗教传统的影响均无处不在。

运用混合比较来展开有关英国社会与部落社会巫术问题的比较探究，可能会使比较的范围扩大，比较的主题增多，但并不会增加比较的深度，也不会为复杂的比较画面的形成机理提供具有逻辑性的解释。一是中国法与俄罗斯法的比较问题。

那么，该侍从最终怎么被宣布无罪释放了呢？理由何在？是巴罗策部落社会成员普遍没有法律思维，连法官都不依法裁判？还是巴罗策部落社会彼时尚处于进化论人类学家所确定的文明之光尚未投射到的区域，任何由殖民当局直接或间接制定的法令(act)，都是一种无意义的摆设？格拉克曼并未对这些关键问题予以正面回答。无论是哪个级别的犯罪，如果是初犯，会被判处一年监禁并将犯罪者公开示众。

毕竟殖民统治是一种政治学逻辑，其与纯粹的法学规范逻辑或学术逻辑截然不同。与司法实务界一样，法学理论界对一带一路建设同样也非常关注。

面对结构主义的缺陷，夏新华虽提出，作为对结构主义的超越，功能主义是比较的更高阶段，之所以不同法律秩序之间存在可比较性，是因为不同法律秩序能对相同的社会问题提供解决方案……功能比较，极大地拓展了法律秩序比较的范围。(12) 与孟德斯鸠不同，巴霍芬、摩尔根、梅因等学者在讨论可比性之时，通常都是将其与可移植性关联在一起，并强调不同法律规范、法律体系、法律文明之间，只要具有可比性，就一定能够相互移植。(一)两幅画面中的可比性标准 在非洲的诸多部落，包括洛兹部落在内，巫术很早便存在了，但其究竟是源于部落族群的宗教信仰、典礼仪式，还是生活本身，目前无法得知。因为，无论是将可比性等同于可移植性，还是等同于相似性，都无法遮蔽可比性的意义多元性的事实。

(52)梅尔茨：《十九世纪欧洲思想史(第2卷)》，周昌忠译，商务印书馆2016年版，第183页。甚者，在他们中间还流传着一个普遍被信以为真的观念，即一个人要获得不同寻常的成功，就必须要杀死其亲属中的一员，再将被杀亲属的尸体提供给巫师们的食尸表演宴会。

⑥孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第5页。在历史主义基础上增加类型主义，会让可比性框架变得更为科学。

在传统印度教法中，婚姻是一种誓言，一夫可以多妻，女性不得提出离婚。从法制/法治层面来看，虽然各国有着不同的法律文化传统，形式上呈现出的是差异大于共性的比较法事实。